A propósito de la coyuntura actual, el Congreso se ha visto obligado a adoptar medidas que contribuyan con la reactivación económica del país. Así, para nuestros padres de la patria, las medidas que incentiven la libre competencia en el mercado nacional son una pieza fundamental para lograr la reactivación económica del país. Si bien estoy de acuerdo con dicho razonamiento, no lo estoy con la ejecución del mismo, lamentablemente.
Es así que para “lograr” eso, el 5 de junio de 2020 se incorporó a nuestro Código Penal el delito de abuso de poder económico, tipificado como “El que abusa de su posición dominante en el mercado o el que participa en prácticas y acuerdos restrictivos en la actividad productiva, mercantil o de servicios con el objeto de impedir, restringir o distorsionar la libre competencia (…)”, el cual es sancionado con 2 a 6 años de pena privativa de libertad. Pero, un momento, ¿acaso esta medida será el remedio para la crisis económica a la que nos estamos enfrentando? Definitivamente no. Y no solo eso, sino que se estaría generando una incoherencia a nivel legislativo.
En nuestra legislación, el abuso de posición de dominio constituye una infracción a la libre competencia. En efecto, según la Ley de Competencia, se configura dicha conducta cuando un agente que ostenta posición dominante en un mercado (es decir, con suficiente participación para poder distorsionar la competencia por sí mismo) utiliza dicho poder para restringir indebidamente la competencia a su favor. Encontramos muchos puntos en común entre lo señalado por el Código Penal y por la Ley de Competencia, por lo que nos parece extraño que una misma infracción se encuentre tipificada en estas dos vías.
Ahora bien, en nuestra legislación encontramos el principio constitucional ne bis in idem, el cual supone la prohibición de procesar o sancionar por un mismo hecho (en este caso, el presunto abuso de posición de dominio) a un mismo sujeto, bajo el mismo fundamento (la protección a la libre competencia). Por tanto, al tener este principio de rango constitucional, lo correcto sería limitar el sometimiento de una misma conducta a una de las otras vías, excluyendo automáticamente la otra.
Sería bueno que el problema acabara ahí. Pues, de una comparación entre ambas normas encontramos que el Código Penal tipifica como abuso de poder económico una conducta mucho más amplia, la cual abarca supuestos excluidos con anterioridad por nuestra Ley de Competencia, los cuales no pueden ser procesados ante el INDECOPI.
En efecto, una de las mayores falencias diferencias es que se deja abierta la posibilidad de denunciar como abuso de posición de dominio no solo las conductas que tienen por objeto restringir la competencia mediante la exclusión de los competidores del mercado (es decir, de carácter exclusorio); sino que, también comprender el mero ejercicio de la posición dominante (es decir, de carácter explotativo). Esto representa una incoherencia, pues nuestra propia Ley de Competencia excluye de manera expresa la figura del abuso de posición de dominio. Lamentablemente, esta incoherencia de la reciente ley no podría ser enmendada por un Juez aplicando la misma distinción hecha por el INDECOPI, porque existe un principio general del derecho según el cual no podemos distinguir si la ley no distingue.
La norma también mete la pata amplía el contenido al haber omitido que, para configurarse la conducta infractora, debe haberse producido un efecto restrictivo o perjudicial para la libre competencia, tal como lo estipula de manera expresa nuestra Ley de Competencia. Los otorongos congresistas han optado por considerar al delito de abuso de poder económico como un delito de peligro. En sencillo: basta realizar la conducta descrita, sin ser necesario un daño concreto.
Surgen muchas preguntas sobre la incoherencia entre la norma penal y la norma administrativa. Por un lado, es extraño que una norma del Derecho Penal, el cual es un mecanismo de última ratio para sancionar lo “peor de lo peor”, amplíe el contenido de la conducta tipificada como “abuso de posición de dominio”, incluyendo supuestos que han sido reconocidos como menos lesivos o que, incluso, pueden beneficiar a nuestros mercados. Por tanto, se estaría produciendo una incoherencia entre las ideas fundamentales del ámbito penal que rigen nuestro ordenamiento jurídico, y lo desarrollado durante años por el derecho de libre competencia.
Por otro lado, pensémoslo con calma: ¿era necesario incluir el delito de abuso de poder económico? Definitivamente no. Desde el año 1996 hasta el 2008, nuestro Código Penal contempló el delito de “abuso de posición de dominio”, con parámetros de aplicación más claros y mejor alineados con la Ley de Competencia vigente de ese entonces. El delito fue derogado puesto que en casi 15 años no se había procesado a nadie por este. Por tanto, contamos con un precedente que demuestra que es una norma innecesaria.
Ahora bien, considero que con la “nueva versión” del mencionado delito la reactivación económica puede verse amenazada. Por un lado, nuestra sociedad estaría incurriendo en un costo hundido, por estar restringiendo y previniendo que los competidores celebren acuerdos que, puedan aparentar ser anticompetitivos, pero que en la realidad mejoren la eficiencia y competitividad del mercado. Ello dado que, como se ha mencionado previamente, el delito de abuso de poder económico comprende tanto las conductas explotativas como los acuerdos comerciales que no necesariamente produzcan un daño material en el mercado. Por otro lado, podrían desincentivar las transacciones comerciales y la inversión en nuestro país, con lo cual se terminaría frenando la reactivación económica: para ningún inversor es un escenario atractivo aquel en el que puede terminar en la cárcel, bajo criterios ambiguos y sin sentido.
Un pequeño tip: si lo que pretende el Parlamento es potenciar la reactivación económica, habría sido más sensato incentivar políticas de eliminación de barreras burocráticas, para así proteger la libre competencia y eficiencia de los mercados. Como hemos visto, el delito de abuso de posición dominante es un mal innecesario y que no siempre el remedio es mejor que la enfermedad.
